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FILIACIÓN

IDENTIDAD  FILIATORIA  Y  PRUEBAS  BIOLOGICAS

 

CARACTERISTICAS

El doctor Mizrahi se ha distinguido en sus obras anteriores, en sus conferencias, en su participación en congresos y jornadas de derecho civil, por un pensamiento elaborado y libre que lo lleva a sostener, con sólidos fundamentos, posiciones doctrinarias que muchas veces controvierten lo que son, o parecen, verdades ya aceptadas. De este modo, Mizrahi, a diferencia de los repetidores de conceptos que no faltan en nuestra bibliografía jurídica, permanentemente incita a la revisión crítica de las ideas, y éste es un soplo de aire nuevo que, se compartan o no los criterios del autor, le hace bien al derecho.

En esta obra, más breve que sus anteriores, el autor mantiene ese rasgo franco y creativo. Trata aquí los conceptos generales referentes a la filiación, pero luego, de manera específica, analiza el derecho a conocer la identidad genética, el debatido derecho de la sociedad de avanzar, a través de la justicia, en esa investigación con la conformidad del sujeto o sin ella, y los alcances de las pruebas biológicas. Es decir, se ocupa de una constelación de cuestiones no sólo teóricas sino también prácticas, que hoy se hallan en el centro de las discusiones jurídicas, tanto en tribunales como en el ámbito de la doctrina.

En la segunda mitad del siglo XX, el derecho de familia pasó, en occidente, de la injusta pirámide, con el marido y padre en la cúspide y en la base la mujer y los hijos sofocados, casi desprovistos de derechos, al democrático plano horizontal donde todos son reconocidos como sujetos activos y no sólo pasivos de los derechos que dimanan de los vínculos jurídicos familiares. Y, por cierto, esa revolución democrática alcanzó también al derecho de las filiaciones, que de la discriminación más abyecta entre hijos legítimos e ilegítimos, pasó a la igualdad absoluta de todos los hijos. Los hijos, que siempre fueron iguales ante Dios, en la segunda mitad del siglo XX alcanzaron también la igualdad ante el derecho. Y de esta evolución y sus actuales alcances, se ocupa el autor en los comienzos de esta obra. No se priva de recordar que, no obstante que al redactar la ley 23.294 de 1985 los argentinos tuvimos, entre los principales modelos, la ley francesa de 1972, la equiparación de los hijos en nuestro país se hizo de manera más absoluta que en Francia, donde los adulterinos tuvieron hasta el año 2001 una porción hereditaria inferior cuando concurrían a la sucesión con otros hijos o con el cónyuge del causante, y, además, el art. 334-10 del Code dispone, respecto del hijo incestuoso, que estando ya establecida la filiación respecto de uno de los progenitores “está prohibido establecer la filiación respecto del otro”; distinciones ambas que, desde 1985, son inaceptables en el derecho argentino.

Entre tantas ideas originales, que se pueden o no compartir, en una posición que puede parecer osada pero que Mizrahi funda en conceptos que ampliamente expuso en una magnífica obra anterior (Familia, matrimonio y divorcio) reitera su criterio sancionatorio contra los progenitores de hijos incestuosos, para quienes propone, de lege ferenda, un tipo penal e incapacidad para suceder a esos hijos.

También revisa desde ángulos propios conceptos tradicionales, como por ejemplo, en lo que se refiere a la presunción de paternidad del marido de la madre del niño, sostiene que se debe tener en cuenta “la natural tendencia poligámica del hombre” para reformular los alcances de dicha presunción.

En coincidencia con algunos autores modernos, sostiene la necesidad de admitir la acción autónoma de investigación de la identidad, desvinculada de toda acción de reclamación filiatoria, por ser consecuencia del derecho que todo individuo tiene a conocer su origen, aunque no pretenda establecer un vínculo jurídico con sus progenitores.

Como se ve a través de estos pocos ejemplos, las ideas originales, y no la mera repetición de conceptos trillados, se suceden en este libro.

Mizrahi trata con particularidad el tema de los alcances que cabe atribuir a la negativa del demandado en un juicio de reclamación de filiación a someterse a las pruebas biológicas que pueden establecer definitivamente la verdad conforme a los avances científicos, en especial respecto del ADN.

Desde los años sesenta, los jueces y autores argentinos, como sucede en otros países, aceptaron que esa negativa constituye una presunción en contra de la posición que en el pleito asume el renuente. Por su parte, el art. 253 del Cód. Civil otorga al juez la facultad de disponer de oficio la realización de pruebas biológicas.

Pero frente a esto, el art. 4° de la ley 23.511 dispone que en los juicios de filiación, cuando “la pretensión apareciese verosímil o razonable”, se practicará la prueba biológica y la negativa a someterse a los exámenes constituirá un indicio contrario al renuente.

De manera que se halla abierto el debato, que por cierto continúa con intensidad en el ámbito de nuestra doctrina, sobre la prevalencia del art. 253, que no exige recaudos para ordenar la prueba biológica, o del citado art. 4° de la ley 23.511, y también la controversia respecto de la admisión de la presunción contraria al renuente cuando no hay en autos elementos que tornen “verosímil o razonable” la demanda.

Las opiniones ya vertidas en uno y otro sentido son abundantes. También sobre este tema crucial, Mizrahi agrega su aporte lúcido e interesante.

El autor refuta luego los argumentos que habitualmente ensaya el renuente, con invocación de garantías constitucionales, para oponerse a la prueba biológica: la garantía contra la autoincriminación, la protección de la intimidad y del propio cuerpo, suelen ser las defensas que el renuente ensaya. Debe recordarse que los jueces argentinos y del extranjero, particularmente los siempre recordados fallos del Tribunal Supremo de España, brindan argumentos sólidos para descartar esas defensas. Y así lo hecho también en los años noventa la Corte Suprema de Justicia de nuestro país.

Sobre esta cuestión, Mizrahi revisa también los motivos religiosos o de salud que a veces invoca el renuente, y que también han sido rechazados por nuestra jurisprudencia.

Adentrándose en un problema de extrema actualidad, en razón de la investigación que realizan desde los tiempos de la última dictadura las Abuelas de Plaza de Mayo en su infatigable búsqueda de nietos nacidos en cautiverio o robados en los actos de secuestro de sus padres, después desaparecidos, Mizrahi analiza la posibilidad de realizar en forma compulsiva la extracción de las muestras necesarias para la realización de las pruebas biológicas.

Este tema también representa un debate abierto. En diciembre de 1995, la Corte Suprema resolvió esa extracción compulsiva (1 cm³ de sangre) de un presunto partícipe en el delito que derivó en la desaparición de los posibles padres del hijo que fue anotado como suyo, y no recuerdo que haya habido voces críticas contra aquella sentencia. Pero en el 2003 la Corte rechazó el pedido de extracción compulsiva al que se negaba la propia víctima del supuesto delito, es decir, quien sería la hija de padres desaparecidos e incorporada en aquel tiempo a la supuesta familia apropiadora; y este tema ha abierto una controversia que aún continúa.

Podemos decir, entonces, que Mizrahi no ha rehuido entrar en los temas más ásperos y debatidos en torno a la identidad filiatoria y las pruebas biológicas. Y conviene agregar que, para utilidad de los lectores, sobre las cuestiones de mayor actualidad agrega una interesante reseña de fallos, cuyos sumarios transcribe.

Me permito, entonces, recomendar la lectura de esta obra, no sólo porque ha sido escrita con la libertad e inteligencia a la que el autor nos tiene acostumbrados, sino también porque agrega argumentos que aportarán nuevas razones a quienes, en un litigio o en la vastedad del debate doctrinario, deben ocuparse de los temas tratados en este libro.

Gustavo A. Bossert

 

INDICE

FILIACIÓN
Significados amplios y restringidos desde tres perspectivas
Descendencia en línea directa
Mera procreación biológica
Filiación por naturaleza, filiación adoptiva y fecundación asistida
Concepto de filiación
Derecho de la filiación
Filiación, maternidad y paternidad
Denominación del instituto
Clasificación primaria
Autonomía del vínculo filiatorio: planteo de la cuestión
Restricciones del derecho tradicional a la búsqueda de la verdad biológica
El debilitamiento de las restricciones tradicionales y la búsqueda de la verdad biológica
Inmutabilidad del vínculo biológico y mutabilidad de la relación filiatoria
La filiación como vínculo cultural y social
El valor de la voluntad en la constitución de la filiación y la posesión de estado
El desafío en la posmodernidad jurídica

FILIACIÓN POR NATURALEZA

Caracterización
Impropiedad de la denominación
Clasificaciones históricas de la filiación por naturaleza
Filiación por naturaleza propiamente dicha y filiación cultural y social
La unidad de filiación. Antecedentes arcaicos y la filiación en Roma
La filiación en la Edad Media, con la Revolución Francesa, y en el "Code"
Equiparación contemporánea de filiaciones
Alcance de la unidad de filiaciones en el derecho francés
Otras legislaciones y convenciones internacionales
La unidad de filiaciones en la Argentina
Límites a la igualdad de filiaciones

IDENTIDAD PERSONAL Y PRUEBAS BIOLÓGICAS

Alcance del concepto
La identidad personal como derecho a conocer la identidad genética y filiatoria del sujeto
Evolución de nuestro derecho con relación a la identidad genética y filiatoria
Derecho a conocer la identidad de origen mediante una acción autónoma Identidad genética y pruebas biológicas
Evolución operada con relación a las pruebas genéticas
Las pruebas del ADN
Progresos alcanzados por las pruebas genéticas y su aceptación por la comunidad científica
Complejidad de los estudios del ADN
Falibilidad de las pruebas biológicas
Recaudos para la realización de los exámenes genéticos
Jurisprudencia sistematizada
Identidad genética y filiatoria
Pruebas biológicas y adopción
Falibilidad de los análisis genéticos

CONVERGENCIA DE DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LA LEY 23.511

Derechos protegidos por la Constitución nacional y los tratados internacionales
La regla de la exégesis armónica de los derechos amparados y su relativa aplicación al caso concreto
Excepción a la regla de la armonización
Negativa a la realización de la pericia biológica tras invocación de derechos constitucionales
El indicio previsto por la ley 23.511
Jurisprudencia sistematizada
Exégesis coordinada de los derechos constitucionales
Amplitud de la prueba y análisis biológicos
La negativa a someterse a las pruebas biológicas
El indicio establecido por la ley 23.511
El indicio de la ley 23.511 y los terceros

COMPULSIÓN EN LA REALIZACIÓN DE LA PRUEBA GENÉTICA

Preliminar
Tesis que deniegan la compulsión en la prueba biológica
Orientaciones que postulan sin reservas la compulsión para la efectivización de la pericia genética
La compulsión en las pruebas y las normas legales específicas
Evolución de la jurisprudencia
La compulsividad de las pruebas en el marco de la ley 23.511
Aplicación de un criterio selectivo y de razonabilidad para disponer la práctica compulsiva de la prueba biológica
La pericia genética en la persona de un tercero
Ejecución forzada de la pericia mediante la obtención de muestras de los cadáveres
Jurisprudencia sistematizada
Inadmisibilidad de la compulsión en las pruebas biológicas
Admisibilidad de la compulsión en las pruebas biológicas
Pruebas genéticas sobre cadáveres

LÍMITES Y ALCANCES DE LAS PRUEBAS BIOLÓGICAS

Introducción
Cuestiones de orden religioso
Invocación de razones de salud
Incumplimiento de los recaudos técnicos
Verosimilitud de la pretensión. Prelación de las pruebas
Pericia biológica innecesaria
El valor actual de las pruebas tradicionales. Remisión
El planteo de la protección del núcleo familiar o íntimo
El supuesto derecho del sujeto a negarse a conocer su origen biológico
La pericia genética y el objeto procesal de la causa
Alcance de las pruebas biológicas
Jurisprudencia sistematizada
Limitación a la prueba biológica compulsiva por incumplimiento de recaudos técnicos
Limitación a la prueba biológica compulsiva por falta de verosimilitud de la pretensión
Limitación a la prueba genética compulsiva por estimarse innecesaria
Limitación a la prueba biológica compulsiva para proteger el núcleo familiar o íntimo
Limitación a la prueba genética compulsiva por resistencia a conocer el propio origen biológico
Limitación a la prueba biológica compulsiva por exceder el objeto procesal de la causa

Bibliografía

ÍNDICE GENERAL

 

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